Particolare tenuità del fatto anche per la coltivazione domestica di marijuana

La Corte di Cassazione  sezione III con la sentenza n. 38364/2015 ha confermato la condanna dichiarando infondato il ricorso dell’imputato ma, per il reato di “coltivazione domestica” di stupefacente,  ha aperto la porta alla causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto.

Punto nodale della sentenza è infatti se ed in che termini, a fronte di una cosiddetta coltivazione domestica di stupefacente, il giudice sia chiamato ad operare una valutazione in concreto della offensività della condotta.

Non sfugge al Collegio che vi sono alcune pronunce di legittimità (sez. 4 n. 25674/2011, sez. 6 n. 33385/2014, sez. 6 n. 22110/2013) che, interpretando in maniera estensiva il concetto di offensività in concreto della condotta,  pur a fronte di piantine in grado di produrre uno stupefacente avente effetto drogante, sono pervenute o hanno ratificato una sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste o perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, ritenendo non integrato il reato di cui all’art. 73 dpr. 309/90.

Il Collegio tuttavia ritiene di non condividere tale impostazione, ritenendo corretto operare ponendosi nel solco della pronuncia delle Sezioni Unite n. 28605 del 2008, secondo cui costituisce condotta penalmente rilevante qualsiasi attività non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando sia realizzata per la destinazione del prodotto ad uso personale.

Secondo i fautori di questo indirizzo ai fini della verifica circa la sussistenza del reato di coltivazione abusiva non rilevano la quantità e qualità delle piante, la loro effettiva tossicità o la quantità di sostanza drogante da esse estraibile, poiché la previsione incriminatrice è rivolta a vietare la produzione di specie vegetali idonee a produrre l’agente psicotropo, indipendentemente dal principio attivo estraibile. Conseguentemente la modesta estensione della coltivazione, la qualità delle piante ed il loro grado di tossicità possono al più rilevare solo ai fini della considerazione della gravità del rato della commisurazione della pena.

Secondo tale indirizzo, poi, il differente trattamento riservato alla coltivazione rispetto alla mera detenzione ( la quale, se connotata dal fine di uso personale della sostanza, resta esclusa dal campo di repressione penale) si fonda sulla valutazione di maggiore pericolosità ed offensività insita nell’essere la coltivazione, la produzione e la fabbricazione di sostanze stupefacenti attività che sono tutte rivolte alla creazione di nuove disponibilità, con conseguente pericolo di circolazione  e diffusione delle droghe nel territorio nazionale e a rischio per la pubblica salute e incolumità.

Le stesse Sezioni Unite, nella sentenza sopra richiamate, rilevavano tuttavia che tali affermazioni erano state comunque temperate dalla specificazione che, ove la sostanza ricavabile dalla coltivazione fosse assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, ben poteva il giudice di merito escludere l’offensività in concreto e ritenere la condotta non punibile.

Pertanto, è assolutamente necessaria, in ogni caso, la verifica, demandata al giudice di merito, dell’offensività specifica della singola condotta in concreto accertata. Spetterà cioè al giudice di merito verificare se la condotta, di volta in volta contestata all’agente ed accertata, sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico protetto risultando così in concreto inoffensiva.

Ma, a fronte di un reato inequivocabilmente congegnato come reato di pericolo presunto, in cui una valutazione di offensività in astratto è stata già operata dal legislatore che ha ritenuto che la coltivazione di stupefacenti esprima in astratto un contenuto lesivo, o comunque la messa in pericolo, di un bene o interesse ritenuto meritevole di tutela penale, e di rango costituzionale, qual è la salute pubblica, lo spazio che residua in concreto per il giudice di merito è esclusivamente quello di verificare se dalle piante coltivate possa essere ricavato o meno un prodotto che abbia capacità stupefacente.

Tutte tali argomentazioni, sono state ritenute  dal  Collegio particolarmente interessanti in riferimento al recente D.lgs n. 28/2015 con cui è stato introdotto  il nuovo art. 131 bis cod. pen. ovvero la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto. La Suprema Corte infatti, con la sentenza in commento, ritiene per un giudice di merito che, di fronte alla coltivazione di piantine atte a produrre stupefacente avente anche un minimo effetto drogante non pare avere altra strada che quella dell’affermare la sussistenza del reato, possibile non  irrogare la sanzione penale laddove lo stesso:

  1. ritenga i fatti di minore gravità e pertanto sussumibili nell’ipotesi di reato autonomo di cui all’articolo 73 comma V dpr 309/90;
  2. in presenza delle condizioni di legge, ritenga il fatto di particolarità tenuità ai sensi dell’articolo 131 bis cod. pen.

Naturalmente, però, anche tale ultima valutazione andrà correlata alla particolare offensività in astratto che il legislatore ha ritenuto di attribuire alla coltivazione di stupefacenti. E il giudice dovrà tenere conto in particolare modo dell’elemento ostativo di cui all’articolo 131 bis cod. pen. costituito dall’avere l’imputato commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, ovvero reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.

Nel caso concreto, la Corte ha infatti ritenuto l’istituto della particolare tenuità del fatto non applicabile, proprio in virtù delle precedenti sentenza di condanna per fatti analoghi a carico dell’imputato.

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